撰文者：蔡步青律師
在數位時代下，網路廣告和薦證廣告的規範成為公平交易法實務上的重要議題。然而，現行公平交易法之相關規定是否足以因應商業性言論在網路、社群平台、社交媒體等不同場域中的快速流通，以及言論真假辨別之問題，仍值得商榷。
本文將探討現行公平交易法之規範不足之處，並提出數位時代下商業性言論管制原則初探，期能引發社會各界對此議題的討論與關注。
一、關於現行公平交易法相關規定之不足之處
公平會雖依據公平交易法的相關規定，頒布對於網路廣告案件之處理原則及薦證廣告之規範說明，然事實上，目前的「網路廣告」限於適用傳統「提供商品或服務之相關資訊，以招徠交易機會」之「廣告」；而「薦證廣告」雖擴大為「廣告薦證者以其他使公眾得知之方法反映其對商品或服務之意見、信賴、發現或親身體驗結果對外發表之表示」，然並未拘束如以打擊競爭對手信譽等為目的，足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。
現行公平會對於薦證廣告之規範
此外，如現行公平會對於薦證廣告之規範說明第 3 條第 5 款規定：「薦證者與廣告主間具有非一般大眾可合理預期之利益關係者，應於廣告中充分揭露。」第 5 條規定：「（利益關係之揭露義務）薦證廣告以社群網站推文方式為之，如薦證者與廣告主間具有非一般大眾可合理預期之利益關係，而未於廣告中充分揭露，且足以影響交易秩序者，涉及違反本法第二十五條規定。前項社群網站推文包括網路部落客推文及論壇發言等方式。」
然上開規定均是以薦證廣告為前提，如商業性言論未揭露其真實目的及與廣告主間之利益關係，如何適用該規範說明，進而適用公平交易法第25條之規定，顯有疑義；且對於商業性言論與廣告主間之利益關係，仍然存在現實上難以認定的問題。
二、數位時代下商業性言論管制原則初探
有學者以為，網路時代之薦證廣告管制，應依循以下幾點基本原則：
- 網路上之各種商業性推文，確屬應受公平交易法規範之薦證廣告。
- 非商業性之分享文，即使因讚揚特定商品而有薦證廣告之外觀，仍不應以薦證廣告視之，以免對言論自由造成過多之限制。
- 前面兩者之區別，應以商業（廣告）動機之有無為準，並在可能範圍內並應力求簡單、明確，以盡量減少爭議。
- 對於不易判定之邊際案例，不應以薦證廣告視之，以保護言論自由，並鼓勵獨立評論。
商業性言論之管制，應基於 7 個原則
本文以為，為因應數位時代下，在網路、社群平台、社交媒體各種商業性言論之管制，應基於下列原則：
1. 「特別法優先於普通法」原則
凡是涉及到可能影響企業公平競爭之商業性言論，基於「特別法優先於普通法」原則、保護公共利益之法益，及健全市場競爭之目的，均應優先適用公平交易法之規定，並依公平交易法規定判斷是否違法。
2. 商業性言論應不限於傳統「廣告」之範圍
商業性言論應不限於傳統「廣告」之範圍，包括薦證廣告。由於新型態的網路廣告朝向客製化與精準行銷，如廣告主常利用社群網站的私人或群組訊息提供商品或服務之相關資訊，或是利用各種網路科技輔助，將商品或服務的最新資訊精準推播給事先特定之消費者，而不再如同傳統廣告一般，是以不特定人為受眾，故應將此類推播之言論認定為商業性言論，而有較一般言論更高的審查密度及管制。
3. 擴大公平交易法第 25 條規定
擴大公平交易法第 25 條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」適用於商業性言論之可能性。
參考 FTC 法第 12 條規定，關於散布不實廣告（false advertisement）或引致不實廣告之散布，均屬於第 5 條所規定之商業上或影響商業之不正或欺罔之行為或慣行，如佯裝一般人或第三人發文行銷、未揭露廣告主真實身分或重要關聯性（material connection）之行為，均認定為積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊之行為。
4. 擴大利益關係之認定範圍
現行公平會對於薦證廣告之規範說明第 2條 規定利益關係指薦證者與廣告主間具有僱用、贈與、受有報酬或其他有償等關係，然相對於美國 FTC「有關於廣告中使用薦證之指引」關於重要關連性之範圍，現行薦證廣告規範說明的利益關係，僅限於僱用、贈與、受有報酬或其他有償關係，仍有不足。
5. 參照 FTC、歐盟，制定明確的案例指引
（sorce：FTC）
參照 FTC「有關於廣告中使用薦證之指引」（Guides Concerning the Use of Endorsements and Testimonials in Advertising）、「.com 揭露：如何在數位廣告中有效揭露」（.com Disclosure: How to Make Effective Disclosure in Digital Advertising）、歐盟「執行適用不公平商業行為指令之指引」（Guidance on the Implementation/Application of Directive 2005/29/EC on Unfair Commercial Practices）及「引人錯誤與比較廣告指令」（Misleading and comparative advertising directive）關於利益關係之揭露，擴大商業性言論應揭露其真實目的及與廣告主間之利益關係的範圍及義務，並制定明確的案例指引。
6. 適時更新案件處理原則及處分案例
適時更新公平會對於網路廣告案件之處理原則及薦證廣告之規範說明之處分案例。
7. 強化廣告真實性及公平性，嚴懲不當行為
嚴懲未揭露利益關係之商業性言論，或利用不實廣告或負面商業性言論進行足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，加重廣告主促進真實之義務。
國外已有對濫用網路言論制定相關規範
目前各主要先進國家均已就濫用網路言論進行不正競爭行為制定相關規範，公平會亦已制定對於網路廣告案件之處理原則及薦證廣告之規範說明，然對於適用之範圍仍限於傳統「廣告」，致無法規範足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之商業性言論。（關於國外規範可參考此篇專欄：公平交易法》國外對利用網路廣告進行不正競爭行為之相關規定）
建議參照美國及歐盟立法例
由於科技日新月異，網路行銷方式五花八門，為此，本文建議參照美國及歐盟立法例，將涉及不公平競爭之商業性言論優先適用公平交易法之規範，並課以揭露商業性言論與廣告主間利益關係之義務，將未揭露廣告主真實身分之行為，均認定為積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊之行為，並制定明確的案例指引，並更新公平會對於網路廣告案件之處理原則及薦證廣告之規範說明之案例，嚴懲未揭露利益關係之商業性言論，或利用不實廣告或負面商業性言論進行足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，加重廣告主促進真實之義務，以維持市場公平競爭。
蔡步青律師簡介
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