撰文者：蔡步青律師
本文介紹了經濟合作暨發展組織（OECD）、美國聯邦交易委員會（FTC）和歐盟對網路廣告的規範和管制措施。OECD 提出了針對四個常見網路廣告領域的建議指引、美國 FTC 和歐盟則針對廣告的不公平競爭方法和不公平或欺騙之行為或手段提出規範措施，以協助消費者保護。
國外關於利用網路廣告進行不正競爭行為之相關規定
經濟合作暨發展組織廣告不實之規範（OECD）
（sorce：OECD)
OECD 於2019年以電子商務中消費者保護的立場，針對網路廣告提出相關指引，針對四個常見網路廣告的領域提出建議指引對策，以協助消費者保護。
四個常見網路廣告領域的建議指引
包括誤導式行銷（Misleading Marketing Practices）、廣告辨識（AD Identification）、薦證（Endorsements）以及對兒童與弱勢消費者的保護（Protection of Children or Vulnerable Consumers）。其中針對網路薦證廣告部分，建議應該以適當方式提醒薦證者與廣告主的關係。提醒的語言應該與薦證採同樣的語言，並且確保在不同裝置上都能閱讀到相關提醒資訊。
美國網路廣告不實之規範
（sorce：FTC）
美國聯邦政府對於廣告管制的主要主管機關為聯邦交易委員會（Federal Trade Commission, 以下稱「FTC」）。對於商業廣告之規範管制，其主要法律基礎為美國聯邦交易委員會法（Federal Trade Commission Act, 以下稱「FTC法」）第5條a(1)項規定：「商業上之不公平競爭方法（unfair methods of competition in commerce）以及商業上不公平或欺罔之行為或手段（unfair or deceptive acts or practices），構成違法」，同法第 12 條至第 15 條則針對食品、藥品、酒品等特定商品廣告之特別規範，以及美國蘭哈姆法（Lanham Act）第 43 條a項規定等。
1. 散布不實廣告、引致不實廣告散布之規定
同法第 12 條則進一步明定散布不實廣告（false advertisement）或引致不實廣告之散布屬於第 5 條所規定之商業上或影響商業之不正或欺罔之行為或慣行。FTC 管制反托拉斯案件之法律基礎為 FTC 法第 5 條對於「商業上或影響商業之不正競爭方法」之禁止以及克萊登法（The Clayton Act）。
2. 不公平競爭方法之執法原則
針對 FTC 法第 5 條「不公平競爭方法」之執法原則，FTC 曾於2015年發布執法聲明（Statement of Enforcement Principles Regarding “Unfair Methods of Competition” Under Section 5 of the FTC Act），表示除了遵循競爭法促進消費者福利之公共政策目的外，仍必須考量行為是否對競爭（Competition）或競爭過程（Competitive process）造成或可能造成損害，以及有無任何相關可被認知之效率或商業理由，據以判斷是否違反該條規定。
3. 廣告法的一般原則於適用於線上行為
FTC 認為對於網路廣告的規範管制和其他型態或媒介上的廣告並無本質上差異，因此「廣告法的一般原則於適用於線上行為」、「適用於其他商業活動媒介的消費者保護法，同樣適用於包括行動市場（mobile marketplace）在內的線上活動」、「適用於其他型態廣告之規則，同樣適用於電子行銷」。
4. 承認新科技帶來的議題及挑戰
但在另一方面，FTC 也承認新科技帶來的議題及挑戰：「儘管線上商務（包括行動與社群媒體行銷）現正蓬勃發展，欺罔（deception）將會破壞消費者對於線上市場的信心。為確保在線上對於產品與服務描述的真實性以及滿足消費者期待，FTC 將持續執行消費者保護法令。絕大部分廣告法的一般性原則適用於線上廣告，但新課題伴隨著科技的發展而產生。FTC 將持續使用傳統判準來評價線上廣告，但同時承認未來創新帶來的挑戰。
5. 頒布網路廣告及行銷原則
FTC 曾於 2000 年頒布網路廣告及行銷原則（Advertising and Marketing on the Internet: Rules of the Road），該原則之宗旨為「網路廣告必須告知事實，不能混淆消費者」（Advertising must tell the truth and not mislead consumers），且任何網路廣告的宣稱必須有所根據。藉由該準則之制定，除傳統對於傳播媒體之規範皆適用於網路廣告外，也新增了網路新型態廣告之特殊規定。
6. 發布有關於廣告中使用薦證之指引
2009 年 FTC 發布「有關於廣告中使用薦證之指引」（Guides Concerning the
Use of Endorsements and Testimonials in Advertising）。此外，針對如何在線上廣告中作成合乎 FTC 主管之法規規範之「明確且顯著之線上揭露」， FTC 於 2013 年 3 月發布「.com 揭露：如何在數位廣告中有效揭露」（.com Disclosure: How to Make Effective Disclosure in Digital Advertising）。
歐盟廣告不實之規範
歐盟執委會對於廣告不實之規範，係訂於「不公平商業行為指令」（Unfair Commercial Practices Directives, UCPD），為歐盟各國之不公平競爭行為（不限於廣告）設定規範的標準，以促進各國的最大法令調和（maximum harmonization）196。
不公平商業行為指令內容
該指令第 5 條第 1 項、第 2 項規定分別闡明禁止不公平商業行為及其定義，第 6 條、第 7 條羅列引人錯誤的商業行為類型（misleading commercial practices），第 8 條、第 9 條則為侵略性的商業行為（aggressive commercial practices）。
違反上述第 6 至 9 條規定者即構成該指令所稱之不公平商業行為（同指令第 5 條第 4 款(a)(b)參照）。此外，該指令第 5 條第 5 項之附錄中亦列出當然違法之行為類型，其中即包括不少與網路廣告相關的行為。
關於執行適用不公平商業行為指令之指引
由於不公平商業行為指令實際上仍需要轉化為歐盟各會員國之內國法，提供歐盟各會員國內的主管機關進行執法，歐盟執委會對於不公平商業行為，曾於 2009 年發佈「執行適用不公平商業行為指令之指引」（Guidance on the Implementation/Application of Directive 2005/29/EC on Unfair Commercial Practices），並在 2016 年 5 月進行修正，修正內容大部分是針對網路上的各種新型商業行為，說明可能違反「不公平商業行為指令」之處。該指引也整理了歐洲法院以及各會員國國內法院對指令的一些重要案例，分類歸納，提供對歐盟不公平商業行為指令更清楚的理解。
引人錯誤與比較廣告指令
此外，歐盟執委會於2006年修正「引人錯誤與比較廣告指令」（Misleading and comparative advertising directive），明定禁止引人錯誤的廣告。除上述一般性的指令外，歐盟亦針對部分特定產品（例如菸品廣告、食品的營養與健康相關廣告等），以及於特定的媒體（例如視聽媒體）的廣告行為制定特別規範。
國外對利用網路廣告進行不正競爭行為之相關規定總結
OECD 提出了針對四個常見網路廣告領域的建議指引，以協助消費者保護，其中對於薦證廣告部分建議應提醒薦證者與廣告主的關係。
FTC 則以 FTC 法第 5 條為主要法律基礎，並針對廣告的不公平競爭方法和不公平或欺罔之行為或手段提出規範措施。FTC 認為對於網路廣告和其他廣告媒介上的廣告並無本質上差異，但也承認新科技帶來的挑戰和議題。
歐盟的「不公平商業行為指令」對於廣告不實的規範以及其規範的範圍和內容，包括禁止不公平商業行為、引人錯誤的商業行為和侵略性的商業行為等。此指令需要歐盟各會員國進行內國法轉化，並由各國主管機關進行執法。歐盟執委會也發佈了指引以幫助各國更好地執行該指令，並對特定產品和媒體制定了特別規範。
目前國內網路言論規範還跟不上
目前各主要先進國家均已就濫用網路言論進行不正競爭行為制定相關規範，公平會亦已制定對於網路廣告案件之處理原則及薦證廣告之規範說明，然對於適用之範圍仍限於傳統「廣告」，致無法規範足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之商業性言論。
然而，在目前公平交易法（以下稱「公平法」）、消費者保護法及其他相關法律規定，似無法因應在數位時代下，規範企業以不實商業性言論行不公平交易之實，又企業固可依據民法侵權行為損害賠償責任及刑法妨害名譽罪相繩之，然必須課以被害人負擔舉證之責任，顯不利於產業健全發展。
甚者，相關商業性的言論，是否需要與一般言論受到同樣保護或審查密度，亦非無疑。因此，企業如何在數位時代下利用商業性言論進行公平競爭，及維護消費者權益，值得探究。
為此，本專欄擬分析數位時代下，商業性行銷及商業性言論管制的新趨勢，由目前現存的現象相關之公平競爭議題，藉由比較法分析，檢討現行法規、司法實務見解及主管機關之意見，探討商業性言論與企業競爭之界線及規範。
蔡步青律師簡介
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網路言論議題專欄》
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